Felipe Valenzuela Jara / resumen.cl  

Empresas multinacionales y políticos serviles han logrado conducir el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica [TPP] hasta sus últimas tramitaciones. El 4 de febrero de 2016¹  fue firmado y ahora sólo falta que el Congreso Nacional, junto a los del resto de naciones², aprueben o rechacen su adhesión, para lo cual se ha establecido un plazo de dos años.

No obstante, las condiciones en las cuales se ha fraguado el Acuerdo han sido desacreditadas de tal manera que en el anexo de una reciente carta al Diputado Giorgio Jackson³, emitida el 1 de julio por encargo del Ministro de Relaciones Exteriores, Heraldo Muñoz, se formulan las siguientes preguntas: "¿En qué medida se podrá recuperar el terreno perdido en términos de transparencia y participación en el debate? Resulta indiscutible que los contenidos de TPP requieren expertise; cada capítulo requiere análisis sobre beneficios y condiciones implicadas ¿Contarán los parlamentarios con esta información para tomar las decisiones políticas correspondientes?".

O sea, se reconoce el secretismo imperante en las tratativas de este Acuerdo y además la desinformación que afecta a quienes deberán votarlo y al propio autor del informe, quien afirma: "En este contexto, aun no podremos referirnos acuciosa y seriamente a lo que gana Chile y cuáles podrían ser los déficits en cuanto al cierre de estas negociaciones, puesto que no contamos con la información necesaria como para realizar este balance."

Estas aseveraciones se suman a las respuestas otorgadas por las cancillerías de la mayoría de los países adscritos al TPP, ante una comunicación enviada por Relatores y Expertos de la ONU⁴, donde expresan su preocupación sobre el "impacto perjudicial que el TPP tendría sobre el disfrute de varios derechos humanos y libertades fundamentales". En el documento fechado el 20 de abril del presente año, los autores requirieron información sobre diversas áreas de la vida humana, afectadas por este Acuerdo, para lo cual establecieron un plazo de 60 días.

El 27 de junio pasado, todos los representantes exhortados, excepto los de Australia y Canadá, emitieron una carta de contestación a estas observaciones de las cuales revisaremos sus contendidos más representativos, contrastándolos con los planteamientos de la comunicación elaborada por los miembros de la ONU y con citas del propio TPP. Antes de seguir, debemos señalar que revisamos el sitio web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile⁵ y en diversas secciones de éste⁶, incluso en la destinada al TPP⁷, no pudimos encontrar información relacionada a este intercambio epistolar hasta el día viernes 15 de julio en que pudimos acceder a la carta de respuesta a los Relatores y Expertos de la ONU, en inglés⁸. Las cartas que hemos revisado nos la ha proporcionado Lucía Sepúlveda Ruíz, vocera de la plataforma "Chile Mejor sin TPP"⁹, quien, además tradujo del inglés la misiva con las réplicas de los Estados adheridos al Acuerdo.

En general, los Relatores y Expertos concentran su exposición en diversas condiciones impuestas por este Acuerdo, las cuales violarían Convenciones Internacionales destinadas a resguardar y promover los Derechos Humanos. Además, solicitan a Heraldo Muñoz y a los pares de éste, explicar cómo estas garantías no serán violadas con su implementación.

Los temas que se abordan en el texto son: Proceso de negociación; El acceso a los medicamentos y disposiciones de propiedad intelectual; Derecho a la ciencia y a la cultura y las disposiciones de propiedad intelectual; Derechos de los pueblo indígenas y las disposiciones de propiedad intelectual; Proveedores de Servicios de Internet; Convenio Internacional para la Protección de la Obtenciones Vegetales de 1991 [UPOV91]; y Solución de Controversias.

Ceremonia de firma del Acuerdo Trans-Pacífico de Comercio. (Fuente: DIRECON)

PROCESO DE NEGOCIACI"N

–La primera aseveración de los diplomáticos de la ONU es atrayente, pues en los textos sobre el TPP, elaborados por la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales [DIRECON], se anuncia a marzo de 2010 como la fecha de "inicio de las negociaciones"¹⁰, en cambio, éstos afirman que fue el 2008.

Más adelante explican:

«la información recibida revela una tendencia general de falta importante de transparencia y poca o nula consulta con algunos grupos o partes interesadas. En aquellos países donde tuvieron lugar consultas, se alega que estos procesos no cumplieron con los estándares internacionales, en particular en relación con el derecho de los pueblos indígenas a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado».

En los siguientes párrafos agregan:

«… se estima que de no haberse filtrado el texto preliminar del TPP en el momento de las negociaciones, la discusión del TPP, los debates de fondo y el análisis crítico del texto habrían sido escasos, y los diversos actores no gubernamentales de los diferentes países, no habrían tenido la oportunidad de proponer alternativas. El texto del TPP fue hecho público oficialmente en noviembre de 2015… imposibilitando el debate público antes de ser finalizado.»

Frente a estos antecedentes, los diplomáticos de la ONU piden:

"Por favor, sírvanse a explicar cómo los procesos de la elaboración, negociación y firma del TPP son compatibles con las normas internacionales…."

–Las autoridades de los Estados adscritos al Acuerdo Transpacífico han contestado que:

«Cada país TPP llevó a cabo consultas de acuerdo a prácticas bien establecidas que varían de país a país… Sin embargo, destacaríamos que el alto nivel de interés publico en el TPP guió a las partes a sostener participaciones estructurados durante las negociaciones, en las cuales todas las partes del TPP participaron.»

Sobre el secretismo que predominó en la preparación del Acuerdo, consignaron:

«Aunque los países miembros estuvieron de acuerdo en mantener confidenciales los borradores del texto y los documentos relacionados durante el proceso de negociación, tal como se hace en el comercio y muchas otras negociaciones multilaterales, estos fueron abiertos acerca de los debates sobre la negociación y lo más importante de los temas que se discutían. En especial, el 12 de noviembre de 2011 se publicó un esquema abarcador de las áreas de negociación por parte de los lideres TPP luego de su reunión en Hawai.».

–Cabe señalar que este párrafo concluye con un pie de página, el cual contiene una dirección electrónica que remite al sitio de la Representación del Gobierno estadounidense de asuntos comerciales, donde hay un resumen del TPP elaborado a partir de lo acordado en Hawaii el 12 de noviembre de 2011¹¹.

Referente al "proceso de negociación" de este Acuerdo, podemos constatar que en el caso chileno, la Cancillería, a través de la DIRECON, organizó una serie de sesiones en el marco de la instancia denominada "Cuarto Adjunto", las cuales comenzaron a realizarse en mayo de 2014¹², o sea, mucho después del inicio de las tratativas. Además, ninguna se realizó con un público informado por canales institucionales sobre el contenido del Acuerdo. No obstante, esto no fue impedimento para que la DIRECON declarara inverosímilmente que "[las reuniones] fueron de gran ayuda para afinar y fortalecer la posición de Chile en la negociación de los capítulos más complejos del acuerdo"¹³.

Recién, el 26 de enero y el 8 de febrero del presente año, la DIRECON publicó las versiones del TPP en inglés y en castellano, respectivamente¹⁴. Previamente a estas fechas, la sociedad chilena no tuvo otra fuente de información más que el capítulo publicado por WikiLeaks sobre Propiedad Intelectual, en inglés¹⁵. Ni siquiera la clase política conocía el contenido del Acuerdo, y aun así, el 19 de mayo de 2015, la Cámara de Diputados rechazó la siguiente moción:

"La Cámara de Diputados acuerda: Solicitar a S.E. la Presidenta de la República que, previo a la decisión sobre la suscripción del Acuerdo de Asociación Transpacífico (más conocido como TPP), acredite públicamente que traerá beneficio económico concreto a nuestro país, que no provocará perjuicio en el ámbito de la cultura, que no habrá alzas de precio en productos farmacéuticos ni cesiones de soberanía regulatoria a otros países u organismos internacionales sobre nuestra legislación interna, y que se lleve a cabo un debate público sobre las consecuencias que podría traer la suscripción del mismo."

Votación de congresistas respecto a la moción. 19 de mayo de 2015.

EL ACCESO A LOS MEDICAMENTOS Y DISPOSICIONES DE PROPIEDAD INTELECTUAL

–De acuerdo a las cláusulas del capítulo de Propiedad Intelectual, relacionadas con la producción farmacológica, los Expertos y Relatores establecen que:

«…puede generar un aumento en el precio de los medicamentos, y crear excesivos obstáculos para acceder a medicamentos esenciales a un precio asequible, principalmente medicamentos genéricos… este tipo de disposiciones pueden contribuir a resultados negativos en la salud pública y a crear una carga innecesaria al presupuesto de salud pública.»

En este contexto, piden a las autoridades destinatarias de la carta:

«Por favor, sírvanse a explicar cómo las disposiciones del TPP relacionadas con la protección de la propiedad intelectual son compatibles con las normas y estándares internacionales relativos al derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel de salud física y mental, a una alimentación adecuada, a participar de la vida cultural y a gozar del progreso científico y de sus aplicaciones…»

–Ante esta petición, los delegados gubernamentales respondieron:

«Ningún país miembro de las negociaciones del TPP habría considerado ser parte de un resultado negociado que impactara negativamente su capacidad para promover los más altos niveles alcanzables de salud física y mental o que en forma indebida restringiera su acceso a medicinas a precios alcanzables.»

–En la respuesta de las cancillerías no hay referencia a ningún artículo específico que pueda sobreponerse a las condiciones impuestas en el capítulo de Propiedad Intelectual en el ámbito de los Productos Farmacéuticos. Por ejemplo, del artículo 18.50¹⁶ se desprende que los laboratorios farmacéuticos de los países adheridos al TPP y que sean fabricantes iniciales de algún producto, podrán impedir a los laboratorios nacionales vender el mismo medicamento o uno similar, por cinco años desde la fecha de la autorización de su comercialización. O sea, con esta cláusula continúa retrasándose la posibilidad de elaborar de fármacos bioequivalentes¹⁷.

Diferente es la situación para los productos farmacéuticos biológicos¹⁸, los cuales estarán sujetos a un plazo de ocho años en que el Estado no podrá autorizar la comercialización de sus biosimilares¹⁹, provocando un aumento de tres años en el plazo de protección de datos para éstos. En un estudio²⁰, el Ministerio de Salud ha afirmado que el incremento del gasto público en salud provocado por adhesión del Estado chileno al TPP, podría colocar en riesgo la implementación del Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo, creado bajo la Ley 20.850²¹, pues gran parte de las patologías asociadas a éste, son tratadas con medicamentos biológicos y biosimilares.

DERECHO A LA CIENCIA Y A LA CULTURA Y LAS DISPOSICIONES DE PROPIEDAD INTELECTUAL

–Los juristas constatan que:

«El TPP también obliga a los Estados Partes a brindar protección a los derechos de autor por lo menos durante la vida del mismo, y hasta 70 años después de su muerte».

Y, en el anexo de la publicación, advierten:

«No hay que suponer que las empresas titulares de derechos representan los intereses de los autores. Los Estados deben continuar elaborando y promoviendo mecanismos para proteger los intereses morales y materiales de los creadores, sin limitar innecesariamente el acceso público a la obras creativas…».

En la carta de los suscriptores del TPP no hay respuestas expresamente dedicada este punto.

DERECHOS DE LOS PUEBLO INDÍGENAS Y LAS DISPOSICIONES DE PROPIEDAD INTELECTUAL

–Referente a esto, los Relatores y Expertos plantean:

«…las formas de derechos de propiedad previstas en el TPP proporcionan poco o ningún reconocimiento o protección de los derechos de los pueblos indígenas como titulares de los conocimientos tradicionales… Estos sistemas [de propiedad intelectual] resultan completamente inadecuados para proteger los conocimientos de los pueblos indígenas, incluso en relación a los recursos genéticos y conducen a un proceso que los pueblos indígenas refieren como biopiratería».

–Por su parte, los representantes gubernamentales, aseveran:

«[El] TPP incluye un vasto número de elementos importantes relacionados con la información citada en su carta respecto de la relación de los sistemas de propiedad intelectual y los pueblos indígenas:

-El Artículo 29.8 del TPP afirma que las Partes, según sus obligaciones internacionales pueden tomar medidas para respetar, preservar y promover el conocimiento ancestral y las expresiones culturales ancestrales.

-Según el Articulo 18.16, las Partes del TPP reconocen la relevancia de los sistemas de propiedad intelectual y el conocimiento ancestral asociados con los recursos genéticos…»

–Ahora bien, si revisamos el mencionado artículo 29.8²², podemos leer que:

"Sujeto a las obligaciones internacionales de cada Parte, cada Parte podrá establecer medidas apropiadas para respetar, preservar y promover los conocimientos tradicionales y expresiones culturales tradicionales." [El énfasis es nuestro]

Si se hace caso al texto, la posibilidad de las naciones de establecer medidas para respetar los derechos invocados está supeditada a la totalidad de obligaciones impuestas por el TPP, las cuales, como veremos, atentan contra la soberanía de los pueblos afectos a él. En cuanto a la necesidad de protección ante la "biopiratería"²³ tampoco se ofrecen respuestas suficientes, pues en el citado artículo 18.16²⁴ se confirma la advertencia de los Relatores y Expertos.

PROVEEDORES DE SERVICIOS DE INTERNET

–Los Relatores y Expertos llaman la atención ante el hecho que:

«El artículo 18.82 (1)(a) del TPP exige "incentivos legales" para los Proveedores de Servicios de Internet para cooperar con titulares de derecho de autor ... En particular, en virtud del artículo 18.82 (3)(a) se requerirá que los Proveedores de Servicios de Internet "retiren o inhabiliten de manera expedita el acceso a materiales alojados en sus sistemas o redes al momento de obtener conocimiento cierto de la infracción al derecho de autor…

Nos preocupan las disposiciones de los artículos 18.82 (1)(a) y 18.82 (3)(a), las cuales consagran el enfoque de "retirar primero, cuestionar después" que incentiva a los Proveedores de Servicios de Internet a eliminar contenido basado en alegaciones de infracciones que no fueron probadas y, por tanto, tendría un efecto disuasivo que puede restringir indebidamente el ejercicio de la libertad de expresión en línea.»

–Los impulsores de TPP responden:

«La carta incluye una afirmación que es una especulación, acerca de que ciertas disposiciones del TPP "pueden incentivar a los proveedores de servicios de internet a bajar contenidos sobre la base de reclamos no comprobados de no cumplimiento y por tanto pueden tener un efecto congelador en el derecho a la libertad de expresión on line"»

Y especifican:

«Cuando un servicio ISP reciba reclamos de infracción a través de una notificación, estas notificaciones deben incluir información para salvaguardar reclamos falsos o vejatorios… Las partes reconocen la importancia de entregar procedimientos de fiscalización contra la infracción de los derechos de copyright en el ambiente on line… las cuales, entre otras disposiciones, requieren que las Partes entreguen salvaguardas contra el abuso de los procedimientos de fiscalización. (Artículo18.82.1). »

–En realidad, de la lectura del Artículo 18.82²⁵, se concluye que el poder de las empresas controladoras de derechos de autor será omnímodo. Primero se indica que el Estado adherente al TPP debe fijar procedimientos a través de los cuales, los Proveedores de Servicios de Internet observen la posible ocurrencia de infracciones al derecho de autor en los contenidos dispuestos por ellos. Por otra parte, en el pie de página 150, se indica que los "incentivos legales" a los que estarán sujetas estas empresas podrán "adoptar distintas modalidades", es decir, el incentivo podría ser, en realidad, una obligación. Y esto se corrobora al momento de leer el párrafo 18.82 (1)(b), donde se indica que los Estados adscritos al TPP no deberán tener leyes impedientes del pago de compensaciones por infracciones al derecho de autor. En síntesis, todo se reduce al aseguramiento del pago por el acceso a contenidos administrados por empresas de derechos de autor, ya sea bajo apercibimiento o no.

Queda pendiente formular un planteamiento sensato respecto a la validez de los derechos de autor.

CONVENIO INTERNACIONAL PARA LA PROTECCI"N DE LA OBTENCIONES VEGETALES DE 1991

–Respecto a este fundamental tema, los miembros de la ONU han afirmado:

«El artículo 18.7 del TPP exige a los Estados signatarios a ratificar varios acuerdos adicionales que fueron anteriormente objeto de controversia, como el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 1991. La UPOV de 1991 limita los derechos consuetudinarios de los agricultores a guardar y reutilizar las semillas y puede afectar negativamente a los medios de subsistencia de pequeños agricultores, los sistemas de cultivo innovadores no lucrativos y tradicionales, el medio ambiente y diversidad de alimentos…»

–Ante esto, los suscriptores del TPP contestan:

«Hay 74 miembros de UPOV, la mayor parte de los cuales son miembros del UPOV 91. Queremos destacar que la mayor parte de las afirmaciones sobre UPOV han sido respondidas en forma completa en otras partes y que UPOV 91 no requiere que un miembro impida que los agricultores guarden semillas de variedades protegidas para cultivarlas el próximo año.»

–La respuesta de estos funcionarios, transcrita íntegramente, se compone de aseveraciones irrelevantes y de una afirmación que induce a error, pues que hayan 74 Estados adheridos al Convenio UPOV y que muchos hayan suscrito el acta del año 1991, no niega las advertencias de los Relatores y Expertos. Por otro lado, el error radica en creer que por no estar impedida la guarda de semillas, no está amenazada la soberanía alimentaria y todas las garantías mencionadas.

Veamos por qué²⁶: Cuando un Estado se adhiere al Convenio UPOV 91²⁷ se obliga a disponer de una infraestructura institucional y jurídica para velar por el cumplimiento de sus disposiciones. En el artículo 30, sobre Aplicación del Convenio, se norma el establecimiento de una autoridad encargada de conceder derechos de obtentor.

Todo el andamiaje institucional presupuestado por el Convenio está al servicio de los intereses del obtentor, que es la persona a quien se le ha atribuido la creación o descubrimiento y puesta a punto de una variedad vegetal²⁸. Cuando alguien se hace del derecho de obtentor de una variedad vegetal se constituye en una autoridad respecto del uso ésta, pudiendo exigir diversas condiciones a quienes ocupen sus ejemplares, entre ellas el pago en dinero.

En los países signatarios del Convenio UPOV 91 ha ocurrido que luego de formalizar su adhesión, las empresas multinacionales han presentado múltiples solicitudes de derecho de obtentor respecto a las variedades vegetales propias de cada nación, las cuales habían sido utilizadas y reproducidas sin ningún tipo de impedimento jurídico y, como no estaban registradas, fueron adjudicadas por quienes reclamaron su derecho a "obtenerlas".

La apropiación particular de lo anteriormente colectivo ha obligado a los Estados a poner en marcha procedimientos policiales y judiciales destinados a vigilar, perseguir y sancionar a quienes realicen acciones exclusivas del obtentor, sin contar con su autorización²⁹. Estas acciones son: «la producción, reproducción o multiplicación; la preparación para los fines de reproducción o multiplicación; la oferta en venta; la venta o cualquier otra forma de comercialización; la exportación; la importación; y la posesión para cualquiera de los fines mencionados anteriormente»³⁰.

Ahora bien, podemos decir que "guardar" la parte de una variedad vegetal, como la semilla, es permitido para todos quienes quieran solo eso, guardarla (y además puedan probarlo), pues el derecho a guardarla para la producción, reproducción o multiplicación está conferido solo al obtentor.

SOLUCI"N DE CONTROVERSIAS

–Referente a esta área del Acuerdo Transpacífico, los Expertos y Relatores señalan:

«En particular, individuos o grupos tales como los pueblos indígenas, no tienen capacidad jurídica reconocida lo cual, en la práctica, les niega el derecho a un recurso efectivo para impugnar sus derechos, incluyendo derechos laborales en el marco del TPP…

Además, una disputa puede ser presentada "cuando una parte considere que un beneficio que razonablemente pudiera haber esperado recibir… es anulado o menoscabado como resultado de la aplicación de una medida de otra de las Partes". Dichas imposiciones imprecisas podrían permitir que las políticas públicas de los Estados, adoptadas con el fin de proteger y promover los derechos humanos, puedan ser puestas en cuestión. Podrían incluso impedir que los Estados adopten medidas para proteger y promover el interés público para evitar incurrir en el riesgo de ser cuestionados por la mera pérdida de ingresos previstos o la existencia de una barrera comercial.»

–Ante estas preocupantes observaciones, los representantes gubernamentales han respondido:

«Los países signatarios no consideran que las disposiciones de resolución de controversias del TPP tengan ninguna implicancia para los países que cumplen sus obligaciones bajo la legalidad internacional de derechos humanos…. El sistema de Resolución de Controversias entre Inversor y el Estado contenido en el Capítulo 9, solo aplica en las disposiciones relativas a la inversión contenidas en el Acuerdo.

Nunca ha habido una decisión adoptada por cualquier tribunal arbitral en relación a un acuerdo comercial, incluyendo la OMC [Organización Mundial de Comercio], que haya afectado los derechos humanos en forma negativa, o en la cual el tribunal haya identificado una contradicción entre los derechos humanos y aquellos relacionados con el comercio o la inversión.»

–En estos argumentos abundan las falacias y afirmaciones tendientes a encubrir la gravedad de las repercusiones de la entrada en vigencia del TPP³¹. Primero, cuando se habla de países signatarios, en realidad se hace referencia a su clase política. En todas las naciones amenazadas por este Acuerdo se han registrado sucesivas manifestaciones, incluso los candidatos presidenciales estadounidenses tuvieron que declararse en contra de su implementación para conquistar el apoyo electoral. Pero, más grave aun es que se hable de "países signatarios" cuando las delegaciones de cada Estado eran las únicas informadas sobre qué se estaba firmando, en tanto el resto de sus connacionales sólo podían informarse con las "filtraciones".

Segundo, el decir que los sistemas de Resolución de Controversias entre Inversor y Estado solo son aplicables en las áreas reguladas por el Capítulo 9 de Inversión y que por eso su campo de incidencia es restringido, constituye un embuste, si se considera la definición de "acuerdo de inversión"³², estipulada en él. Veamos:

El "acuerdo de inversión" puede hacerse entre un Parte (el Estado) y una empresa:

«(a) con respecto a recursos naturales que una autoridad nacional controla, tales como petróleo, gas natural, minerales de tierras raras, madera, oro, mineral de hierro y otros recursos similares, incluyendo para su explotación, extracción, refinamiento, transporte, distribución o venta;

(b) para suministrar servicios a nombre de la Parte para el consumo del público general para: la generación o distribución de energía, tratamiento o distribución de agua, telecomunicaciones, u otros servicios similares suministrados a nombre de la Parte para consumo del público general ; o

(c) para llevar a cabo proyectos de infraestructura, tales como la construcción de carreteras, puentes, canales, presas o tuberías u otros proyectos similares; siempre que, no obstante, la infraestructura no sea para uso y beneficio exclusivo o predominante del gobierno;»

O sea, un sinnúmero de negocios podrán estar bajo el sistema de Resolución de Controversias entre Inversor y el Estado.

Junto con esta multitud de actividades amparadas, también se establecen cláusulas leoninas. Por ejemplo, en el Artículo 9.6³³, se fija un "Nivel Mínimo de Trato" a las inversiones cubiertas por el Acuerdo, consistente en:

«"trato justo y equitativo" [que] incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos penales, civiles o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo;

y "protección y seguridad plenas" [que] exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial exigido conforme al derecho internacional consuetudinario».

Éstas constituyen obligaciones a las cuales el Estado chileno suscribe, a riesgo de que los inversionistas, amparados en el TPP, puedan exigir el resarcimiento de lo que consideren pérdidas a causa de su incumplimiento. Para arbitrar en estas y otras eventualidades, se faculta al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), entre otros, como Sistemas de Resolución de Controversias entre Inversor y el Estado.

¿Cómo funcionan?

En el capítulo de Inversión, se indican los pasos para que una empresa solicite los oficios específicamente del CIADI, luego de haber comunicado al Estado respectivo la violación de alguna cláusula del TPP y de no haber recibido una respuesta satisfactoria de parte de éste. El CIADI es una institución integrante del Banco Mundial fundada en 1966, en 2015 ya tenía 159 Estados signatarios de su Convenio [entre ellos Chile] y una cantidad creciente de casos bajo su tramitación.

Los árbitros a cargo de los procedimientos de resolución de controversias son tres. Dos de ellos elegidos por cada parte contendiente y el tercero por el Secretario General del CIADI. Cuando una o las dos partes no hayan elegido al árbitro correspondiente en un plazo de 75 días, el Secretario General podrá hacerlo a discreción.

Los tribunales destinados a dirimir sobre las reclamaciones hechas por los inversores se conforman exclusivamente para emitir un fallo, luego de lo cual se disuelven. Arbitrariamente, éstos mismos deciden sobre su competencia para fallar respecto a una controversia. También deciden sobre la validez de las peticiones de revisión y anulación de los laudos. En el caso de una solicitud de anulación, el Reglamento del CIADI³⁴, establece que "cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo mediante escrito dirigido al Secretario General... Al recibo de la petición, el Presidente procederá a la inmediata constitución de una Comisión ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de Árbitros". O sea, el propio CIADI actúa como juez y parte.

No hay ninguna institución por sobre la autoridad de este tribunal y, en consecuencia, cuando se confirma un laudo, éste es inapelable. De hecho, el mismo Reglamento consigna: "Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado".

Ahora bien, junto con emitir la sentencia sobre la reclamación en cuestión, el Tribunal también determina los gastos del procedimiento, decidiendo el monto, la forma de pago y la parte contendiente obligada a hacerlo.

La parcialidad en favor del inversor promovida por estos tribunales y por Acuerdos como el TPP, incluso ha sido expresada por un árbitro del CIADI, el español Juan Fernández-Armesto, quien ha afirmado: "Cuando me despierto por la noche y pienso en el arbitraje, nunca deja de sorprenderme que Estados soberanos hayan aceptado el arbitraje de inversiones [...]. A tres particulares se les concede el poder de revisar, sin ningún tipo de restricción o procedimiento de apelación, todas las acciones del Gobierno, todas las decisiones de los tribunales y todas las leyes y reglamentos que emanan del Parlamento".

Fuente: CIADI

Tercero, respecto a la afirmación de que las resoluciones de estos tribunales no han afectado negativamente a los Derechos Humanos es, a lo menos, discutible. Hay una multiplicidad de casos donde los Estados han sido conminados a pagar grandes sumas de dinero a empresas denunciadoras de violaciones contractuales o que algún beneficio ha sido "anulado o menoscabado como resultado de la aplicación de una medida", como lo establece el Artículo 28.3³⁵ del TPP.

El caso de la empresa Metalclad y el Estado de México es paradigmático y se suma a una multitud de procesos, muchos de ellos ignotos, pues son confidenciales³⁶. Metalclad fue una firma estadounidense que en 1993 compró la empresa mexicana Confinamiento Técnico de Residuos Industriales, S.A. (COTERIN), después de haber conseguido los permisos de construcción para un Confinamiento (vertedero) de Residuos Industriales en el Municipio de Guadalcázar, Estado de San Luis de Potosí (SLP).

El Laudo del CIADI³⁷ indica que el "11 de mayo de 1993, el gobierno de SLP otorgó a COTERIN un permiso estatal de uso del suelo para la construcción del confinamiento" y en mayo de 1994 se iniciaron las faenas de construcción, ya con Metalclad dirigiéndolas. Sin embargo, el 26 de octubre del mimo año, el Municipio de Guadalcázar ordenó el cese de los trabajos por la falta de permiso municipal, pese a lo cual la empresa, aunque interrumpió las faenas, las retomó el 15 de noviembre. Contradictoriamente, el 13 de enero de 1995, el Instituto Nacional de Ecología (INE), otorgó a Metalclad un permiso federal para la construcción de nuevas instalaciones dentro del proyecto. Junto con ello, la Universidad Autónoma de San Luis de Potosí (UASLP) emitió un estudio favorable a esta iniciativa.

En marzo de 1995 concluyó la construcción del confinamiento, pero, como indica el párrafo 46 del Laudo, «manifestantes impidieron la "inauguración", bloquearon la entrada y salida de autobuses que conducían a los invitados y trabajadores, y emplearon tácticas intimidatorias en contra de Metalclad…. A partir de entonces se impidió de manera efectiva a Metalclad la apertura del confinamiento.»

A pesar de haber establecido un Convenio con el Estado, donde Metalclad se comprometía a realizar una auditoría sobre sus procedimientos, a la implementación de un "Plan de Remediación" y otras obligaciones, el 5 de diciembre de 1995, el Municipio de Guadalcázar denegó el permiso de construcción, aduciendo efectos nocivos para el ambiente.

Ante esta situación, el 2 de enero de 1997, Metalclad solicitó al CIADI el inicio de un arbitraje, demandando al Estado de México el pago equivalente a los daños provocados y a una indemnización correspondiente, presentando dos métodos para calcularlo: A partir de la actualización de sus fondos según las futuras ganancias que eventualmente obtendría con la operación del confinamiento, o bien, a partir de su inversión real.

El 19 mayo 1997 se constituyó el Tribunal, ante el cual Metalclad denunció la infracción de cláusulas del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), las cuales, sorprendentemente, son idénticas a algunas del TPP. Particularmente, la firma norteamericana, acusó al Estado mexicano de violar el «artículo 1105 del TLCAN³⁸, que dispone que cada Parte en el TLCAN "[otorgue] a las inversiones de inversionistas de otra Parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas"; y al (ii) artículo 1110³⁹, que estipula que "ninguna de las Partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que sea: (a) por causa de utilidad pública; (b) sobre bases no discriminatorias; (c) con apego al principio de legalidad y al artículo». [El énfasis es nuestro]

El Tribunal determinó que el Estado mexicano no había entregado trato justo y equitativo, y por otra parte, las medidas tomadas por el Municipio de Guadalcázar (de las cuales el Estado era responsable) equivalían "a una expropiación indirecta". Para fijar los montos, se tomó el cálculo correspondiente a la "inversión real" de Metalclad y se sumó a ello el pago de un 6% de interés anual contabilizado desde la fecha en que el "Municipio de Guadalcázar rechazó arbitrariamente la solicitud de un permiso de construcción presentada por Metalclad". Finalmente, el laudo estableció el pago de 16.685.000.00 millones de dólares del Estado mexicano a Metalclad.

Del conocimiento de este hecho se puede concluir que la sanción impuesta al Estado mexicano tuvo su origen en el impedimento del desarrollo de un proyecto considerado perjudicial para el ambiente y la salud de los habitantes. Al margen de las desavenencias entre las instituciones nacionales y municipales, el elemento central de este conflicto fue la soberanía, en tanto, el ejercicio de poder sobre el propio territorio fue su desencadenante.

También, se puede refutar a los dignatarios pro TPP, afirmando que este laudo contradice su respuesta respecto a la inexistencia de decisiones de tribunales arbitrales atentatorias contra los Derechos Humanos, si se considera que el motivo de la no prosecución del proyecto de Metalclad puede acogerse al Artículo 25, el cual consigna que: «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar…».

Por último, es relevante considerar el planteamiento del experto De Zayas, respecto a que «la mera amenaza de un proceso de este tipo ha disuadido incluso a Estados desarrollados como el Canadá de adoptar legislación social. Los países en desarrollo son aun más vulnerables a la amenaza, ya que carecen de los recursos para defenderse contra grandes empresas transnacionales».

Balance provisional

La mentira, la banalización y la insuficiencia en las respuestas del Gobierno chileno, y del resto de signatarios del Acuerdo Transpacífico, solo es propia de vendedores que encubren y trivializan las fallas de sus productos para sacar rápidas ganancias a costa del perjuicio del resto. Sin embargo, el TPP no es un producto del cual las naciones podrán deshacerse fácilmente, pues, junto a los Acuerdos denominados "de nueva generación"⁴⁰, constituye una verdadera tenaza al servicio de empresas multinacionales empeñadas en ejercer un control omnímodo sobre la vida de los pueblos, mercantilizando o encareciendo los servicios y recursos destinados a satisfacer sus necesidades, o bien, estableciendo dispositivos destinados a garantizar la perpetuación de un orden funcional a sus intereses.

La soberanía y el poder no se ganan por decreto, se ejercen. Esto ha sido comprendido meridianamente por el empresariado y sus agentes en la diplomacia, quienes han desarrollado una política de hechos consumados, profundizando nuestra herencia colonial de exportadores primarios, con los evidentes efectos acumulables e irreversibles en nuestros territorios y el consiguiente empobrecimiento de nuestras comunidades. Los pueblos tienen la palabra y todo por hacer.

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