Las razones por las que la Justicia debería echar abajo la polémica licitación del litio

Tras el anuncio que dejó en manos de Soquimich (SQM) la primera licitación de los Contratos Especiales de Operación de Litio (CEOL) en Chile, las redes sociales ardieron y transformaron la polémica operación en Trending Topic.

Los cuestionamientos también fueron motivo de discusión obligada en el mundo político, donde diversos actores, incluidos el ex Presidente Ricardo Lagos, manifestaron su rechazo a la jugada gubernamental.

Las críticas son amplias y van desde el vínculo del ex yerno de Pinochet, Julio Ponce Lerou y el hermano del ministro de Minería, Hernán de Solminihac, con la compañía que se adjudicó el millonario negocio, hasta las aristas legales de la operación. Justamente este último flanco ha ido tomando fuerza y fue la vía por la que apostó un grupo de senadores y dirigentes sindicales, representados por el abogado constitucionalista Patricio Zapata (DC), quien asegura que en realidad la polémica licitación “es una concesión encubierta”.

En esta línea, a fines de julio se presentó un recurso de nulidad de derecho público contra el subsecretario de Minería, Pablo Wagner, con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto Supremo que establece los requisitos y condiciones del contrato especial de operación para “la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio”, que —en una primera etapa— este lunes fue adjudicada a SQM.

Decreto Supremo que fue firmado por Wagner y no por el titular Hernán de Solminihac, quien se inhabilitó del proceso por su parentesco con el subgerente general de SQM, Patricio de Solminihac.

Licitación con cara de concesión

Según explica Zapata, la Constitución declara que todas las minas son de propiedad del Estado, pero permite que éste otorgue concesiones a privados para que exploten distintos minerales, con excepción de algunos estratégicos, como los hidrocarburos.

En cuanto al litio, “hay un decreto de ley de 1979 que declaró que no podía ser concesionado por ser estratégico. Y la Constitución dice que estos minerales el Estado puede explotarlos solo a través de una empresa suya o a través de Contratos Especiales de Operación”.

El abogado detalla que en este tipo de contratos el Estado tiene una participación, se invita a privados a que realicen tareas concretas por un número determinado de años, a cambio de lo cual la compañía recibirá ganancias y utilidades.

“Así son los contratos relativos al petróleo —Contratos Especiales de Exploración Petrolera (CEOP)— impulsados durante el gobierno de (Michelle) Bachelet. El actual gobierno trató de hacer los contratos del litio parecidos a estos. Y efectivamente hay coincidencias: son por 20 años, hay una retribución parecida en términos de porcentaje que debe pagar la empresa según las utilidades obtenidas… Nuestra convicción es que se parecían por fuera, pero eran bastante distintos: la realidad es que se parecen mucho más a una concesión que a una licitación”.

Zapata sostiene que existen diferencias claves entre los contratos especiales de operación que se habían realizado anteriormente y el último que impulsó el actual gobierno. “Uno fundamental es que no existe contraparte: No hay una empresa nacional de litio”.

Además, asegura el abogado, “permite pensar que es una concesión, ya que no hay una asignación concreta, se le dice al que gana que explote donde quiera. No se les imponen obligaciones específicas e incluso la empresa puede permanecer inactiva, cuando la lógica de este tipo de contratos es que el interés del Estado está en que el socio haga algo concreto. En este caso, el gobierno pretende que se satisface el contrato solo con el hecho de recibir el 7 % de las utilidades, lo que no alcanza a satisfacer el requisito de sinergia público-privada que está en la base de los contratos especiales de operación.

El abogado argumenta que “el problema con esta licitación y los contratos es que se vulnera el decreto de ley que dice que el litio no se puede concesionar. Y si bien a esta operación no se le llama concesión, en los hechos sí lo es”. Agregando que “el nombre técnico de este vicio se llama desviación de fin: tomas normas y la usas para otro propósito distinto. Nuestro argumento central para que tribunales anulen el decreto, es que se está pasando a llevar la finalidad”.

Zapata admite que “no es fácil que el decreto en cuestión se declare nulo, ya que se requiere apertura por parte del tribunal. Formalmente alguien puede decir que la operación es impecable, así que tienes que convencer a la Justicia que vea mas allá de la cáscara, mire el contenido y se atreva a decir que esto tiene patas de concesión, ojos de concesión y realmente es una concesión, aunque le llamen de otra manera”.

Según el especialista, para poder impulsar la explotación del litio sin la participación estatal de por medio había dos posibilidades. “Una era cambiar la ley y sacar al litio de su condición de no concesionable, que era el plan original del gobierno. El ministerio de Minería en mayo de 2010, liderado en ese entonces por Laurence Golborne, anuncia que se cambiará la ley para que sea concesionado. Se dieron una vuelta por el Parlamento, sondearon ambiente y vieron que no había votos necesarios para ello. Entonces llegan a la convicción que pueden hacer lo mismo sin cambiar la ley”.

Esa opción pasaba por una licitación internacional de contratos especiales de operación, alternativa que “se tomó bajo el liderazgo del actual ministro, pero con protagonismo del subsecretario”.

El decano de Derecho de la Universidad de las Américas argumenta que “un especialista puede decir que los contratos especiales permiten esto, que está dentro de los márgenes y que en el gobierno se convencieron de que era legal. Yo parto de la base de eso, que están de buena fe convencidos que pueden hacerlo de esta manera. Pero en nuestra opinión el Decreto Supremo 16, de mayo de 2012, que atacamos no está de acuerdo con la ley ni con la Constitución. Es ilegal”.

Paralelamente al recurso impulsado por los senadores Isabel Allende (PS), José Antonio Gomez (PR), Ximena Rincón (DC), Pedro Muñoz (PS) y Jaime Quintana (PPD), los diputados falangistas Patricio Vallespín y Matías Walker presentaron un requerimiento ante la Contraloría General de la República el 6 de agosto pasado, solicitando paralizar el proceso. El argumento principal que esgrimieron, fue que la operación es ilegal, ya que no habría cumplido con la normativa ambiental, ignorando la evaluación ambiental estratégica.

Vallespín explica que “la nueva institucionalidad señala que cuando hay una modificación a una política, en este caso del litio, previamente debe realizarse una evaluación ambiental estratégica. Nuestra tesis es que cuando haces una licitación a 20 años plazo de 100 mil toneladas de este mineral es una modificación de la política del litio”.

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